---INDICE--- <h2 class="ql-align-justify">El arbitraje y sus principales características </h2> Como es de conocimiento el arbitraje es una institución jurisdiccional —es decir, que el valor de su decisión es reconocido por la Constitución como obligatoria entre las partes— y que desde 1992, con la publicación de la primera ley de arbitraje del Perú, el Decreto Ley Nº 25935, ha tomado fuerza dentro del panorama jurídico como una alternativa sobre la jurisdicción del Estado. Este método de actuación del procedimiento arbitral era totalmente diferente a lo que la comunidad jurídica peruana venía realizando mediante el proceso judicial típico del país, en el que cada actuación y plazo era sumamente regulado y definido a su más mínimo detalle, consiguiendo una seguridad y predictibilidad jurídica necesaria para los procesos judiciales, pero perdiendo a su vez margen de actuación ante situaciones particulares que no han sido previstas por la norma. Esto es en donde el arbitraje se diferencia, puesto que el control que conlleva la regulación arbitral es general y nada precisa, dándole un espacio a las partes involucradas y al árbitro para tomar la mejor decisión dependiendo del contexto donde se encuentren. El arbitraje en el Perú es una rama que, si bien existía desde hace décadas, recién en este último siglo ha empezado a tomar más fuerza y popularidad. Desde la primera ley que procuró regular la figura del arbitraje como método de solución de controversias en el país, en 1992, gran parte de la comunidad jurídica, especialmente los procesalistas, decidieron cambiar aquella rigidez tradicional del Poder Judicial para adentrarse en el arbitraje. Hoy en día, gracias a su inclusión como proceso obligatorio en la mayoría de las cláusulas de solución de controversias en contrataciones públicas, y por los arbitrajes internacionales en contratos de concesiones que el Perú actualmente lleva a cabo, el arbitraje se volvió un proceso totalmente importante en el panorama jurídico, y gran parte de esto se lo debemos a su característica que la diferencia del proceso judicial, su flexibilidad. <h2 class="ql-align-justify">El principio de flexibilidad en el arbitraje </h2> Como señala Castillo Freyre (2009), las leyes arbitrales, si bien buscan tener normas de carácter imperativo, también buscan ofrecer normas de carácter dispositivo, es decir, criterios que las partes puedan disponer para resolver situaciones particulares que surjan en su proceso. Esto es por una simple razón, la idea del arbitraje es que las partes puedan establecer las normas que rijan el proceso, siendo por tanto su interés quien modifique tanto las etapas como el desarrollo del mismo. Utilizando el ejemplo de Vargas Machuca (2021), nos ponemos en el caso de que una parte formulase una excepción en el proceso, puesto que piensa que el Tribunal Arbitral es incompetente para resolver la controversia de las partes porque este no cumplió con el trámite previo sobre el cumplimiento de una etapa de trato directo anterior al arbitraje. Parece un problema bastante puntual y, claro, no está su respuesta explícita en la Ley de Arbitraje. En vez de ello, esta norma dice en su artículo 41 que: “El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje (...) Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales”. Por tanto, si el problema del ejemplo lo resolviésemos de la manera tradicional, caeríamos en que como nos encontramos frente a una excepción de incompetencia, al solo verificarse este hecho, se anulará todo lo actuado y se da por concluido el proceso. Pero si aplicamos el principio de flexibilidad, propio del arbitraje y su norma, entonces tendríamos que analizar de manera particular el caso, junto con la voluntad de ambas partes. De esta manera, el proceso de razonamiento nos llevaría a afirmar que, si bien las partes aceptaron la vía del arbitraje como solución de controversias, se requería primero pasar por un trato directo para ello, pero también está el hecho de que ambas partes invirtieron tiempo y dinero para el inicio del arbitraje, por lo que anular todo lo actuado hasta ese punto sería contraproducente. El autor menciona que lo más razonable sería pausar las actuaciones arbitrales para que las partes puedan cumplir con el trato directo, y en caso de que no llegasen a ningún acuerdo, retomar con el arbitraje justo donde se dejó. <h2 class="ql-align-justify">¿Por qué es importante? </h2> Como bien hemos mencionado, el arbitraje se ha convertido en una alternativa cada vez más usada por distintas industrias y mercados para regular sus controversias, y gran parte de ello se debe al principio de flexibilidad que emerge de cada proceso arbitral dado. Al arbitraje nacer de la voluntad de las partes, su proceso debe adecuarse al acuerdo que estas decidan con respecto a cómo llevar su caso. Por ese motivo, de inicio, las partes pueden acordar los plazos para la presentación de escritos (demanda, contestación, etc) o de medios probatorios (documentos, testigos, peritos), cuántas audiencias se realizarán o si la finalidad de una —por ejemplo, la audiencia de presentación de pruebas— se cancele para que las pruebas se presenten de forma solamente escrita. Si bien es cierto que, si hablamos en el contexto de las contrataciones públicas, las leyes que regían este campo (anteriormente la Ley Nº 30225, ahora la Ley Nº 32069) agregaban unos requisitos extra, regidos por el principio del debido proceso —que podríamos llamar la contracara del principio de flexibilidad—, una vez cumplidos estos requisitos mencionados por la Ley que rige las Contrataciones Públicas, se entra al proceso arbitral donde es la voluntad de las partes y la flexibilidad en el proceso el que determina la continuidad del proceso. Justamente, el hecho de que se haya optado por llevar los procesos tan amplios y a simple vista rígidos como lo son las controversias surgidas en las contrataciones del Estado a arbitraje, tiene en su razón de ser la prominencia de la voluntad de las partes, que permite tanto la celeridad en el proceso como su flexibilidad ante circunstancias imprevistas o que tengan el riesgo de frenarlo. ¿Y cómo ve el Poder Judicial estos principios cuando los casos llegan a sus curules? Recordemos que muy continuamente se ve una práctica realizada por el Estado que es solicitar la anulación del laudo arbitral luego de que este haya tomado una decisión desfavorable para la entidad, y muchas de las razones por las que solicitan la anulación del laudo, es por haberse vulnerado el debido proceso. <h2 class="ql-align-justify">Los límites al principio de flexibilidad </h2> Así como se entiende las ventajas que conlleva el principio de flexibilidad en el arbitraje debido a la gran discrecionalidad que ofrece en el proceso, también es cierto que gran parte de estas ventajas se deben a que los límites de lo que se puede o no permitir están bien remarcados igualmente. Muchas veces el mismo tribunal arbitral marca este límite, pero otras tantas lo hace el Poder Judicial, cuando una de las partes utiliza el recurso de anulación de laudo. Como muestra está la decisión de la Primera Sala Comercial de Lima, en el expediente Nº 354-2021 donde la entidad demandaba la anulación del laudo puesto que el contratista, en sus alegatos finales, presentó nuevas pruebas para el caso por más que anteriormente habían acordado que el límite de plazo para la presentación de pruebas era hasta cerrar la etapa probatoria. Aun así, el tribunal arbitral decidió admitir las pruebas presentadas. Ante ello, la decisión de la Corte Suprema fue anular el laudo, toda razón que si bien se pudiese haber permitido la inclusión de estas pruebas si estas no tenían relevancia para la decisión del tribunal o si ambas partes lo acordaban, esto no sucedió, toda vez que el acuerdo era el presentar las pruebas hasta cerrar la etapa probatoria. Como podemos ver, por encima de todo criterio, incluso del principio de flexibilidad, está la voluntad de las partes, aquella que se manifestó al momento de acordar el límite de plazo para presentar pruebas al caso, y el criterio del tribunal para incluirlo o no. <h2 class="ql-align-justify">Conclusiones </h2> A lo largo del presente trabajo se ha abordado el principio de flexibilidad como una de las características más relevantes y distintivas del arbitraje, especialmente en contraposición al proceso judicial tradicional. Se ha demostrado que esta flexibilidad permite adaptar el proceso arbitral a las necesidades y particularidades del caso concreto, reconociendo un mayor protagonismo a la voluntad de las partes en la conducción del proceso. Asimismo, se ha expuesto cómo esta característica ha contribuido al fortalecimiento del arbitraje en el Perú desde la promulgación del Decreto Ley Nº 25935, y cómo su consolidación en las contrataciones públicas y diversos tipos de contratos privados evidencia su utilidad práctica. El análisis de la jurisprudencia también ha permitido identificar los límites razonables al principio de flexibilidad, señalando que, si bien este principio es amplio, no puede sobreponerse a acuerdos previos ni vulnerar el debido proceso. En suma, la flexibilidad arbitral actúa dentro de un marco que resguarda los derechos de las partes y asegura la validez de los laudos. Resulta evidente que el principio de flexibilidad ha dotado al arbitraje de una dinámica eficiente, práctica y más cercana a las verdaderas necesidades de las partes en controversia. Este atributo, lejos de restarle formalidad al proceso, ha contribuido a su legitimidad y expansión. Por ello, se espera que cada vez más disputas, tanto en el ámbito público como privado, encuentren en el arbitraje una vía efectiva de solución. Apostar por este mecanismo es apostar por la eficiencia, la autonomía y la justicia.

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Cazzola, F. (2006). Conceptualizando la corrupción. Revista Metropolitana, 10, (45).

Masumara Ynami, D. L., & Acosta Chia, V. A. (2021). Atando los nodos sueltos: Blockchain para la reducción de corrupción en las licitaciones públicas de ProInversión.

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Tribunal Constitucional. (2019). Expediente n.º 07798-2013-PA/TC-Sullana. Lima: 26 de febrero de 2019.

Tribunal Constitucional. (2020). Expediente nº. 03150-2017-PA/TC-Lima. Lima: 06 de noviembre de 2020.

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