Introducción
Las modificaciones en los contratos públicos
Algunos podrían pensar que una vez se celebra y suscribe el contrato público, el único camino a seguir sería la ejecución del contrato sin ningún contratiempo, hasta la liquidación, pero la realidad es totalmente lo contrario. Tanto en los contratos de bienes, servicios, y mucho más (por no decir siempre) en obras, se van a encontrar con situaciones imprevisibles, o no claramente acordadas en el contrato, que van a requerir una modificación o, por su naturaleza, una adenda. Aquello es el dinamismo que caracteriza al contrato administrativo, atendiendo la imposibilidad de prever todas las contingencias futuras y a la necesidad de asegurar el cumplimiento de la finalidad del contrato.
Dentro del marco regulatorio anterior, la Ley N° 30225, esto se encontraba regulado en el artículo 34 del TUO de la ley, donde se sintetizaban los supuestos específicos de la modificación, las cuales son: (i) ejecución de prestaciones adicionales, (ii) reducción de prestaciones, (iii) autorización de ampliaciones de plazo, y (iv) otros. Más allá de estos supuestos, lo que el artículo faculta a las partes es a acordar modificaciones derivadas de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, y que no sea imputable a ninguna de las partes, permitiendo así alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, sin alterar los elementos determinables del objeto contractual.
En la nueva Ley N° 32069 estas modificaciones se presentan en el artículo 63 y los supuestos de modificación son similares al de la anterior norma, con diferencia de uno, que dicta que se podrá modificar el contrato por hecho sobreviniente a la suscripción del contrato no imputable a las partes. Es decir, se deja claro y explícito que el punto de que las razones de la modificación no sean imputables al contratista son un punto vital para aprobar o no una modificación contractual.
Como se puede ver también, muchos de estos supuestos versan sobre dos puntos en general, el monto del contrato, y el plazo del contrato. Es por ende preciso mencionar los límites que pone la nueva norma sobre hasta cuándo se puede aumentar el monto del contrato, ya que aumentar de forma discriminada el monto de un contrato mediante prestaciones adicionales, desnaturalizaría el contrato en sí.
Según el artículo 64 de la Ley N° 32069, en caso de bienes, servicios y consultorías de obra, la ejecución de prestaciones adicionales (aumentos del presupuesto del contrato) pueden ser hasta un máximo del 25% del monto del contrato original, cumpliendo los criterios antes mencionados. En el caso de obras, estas prestaciones adicionales, al solicitar mayoritariamente altos presupuestos, tienen un límite de hasta el 15% del monto total del contrato original.
Es importante recordar que según la Opinión N° 129-2017/DTN del OSCE (ahora OECE), una prestación adicional de obra es “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original” y, para obras de suma alzada, por ejemplo, solo la omisión total de la información en todos los documentos del expediente técnico genera el derecho a dicho adicional.
Si el acumulado de los adicionales superan dichos montos, estos tendrán que ser aprobados por la Contraloría General de la República, hasta un límite del 50%, el cual es el tope final pues si pasa de este, se resuelve el contrato. Y es que es claro que, si han establecido un monto original y luego lo decides aumentar hasta un 50% el precio a pagar es que una de las partes no ha sido muy diligente al aceptar el contrato.
Entonces, ¿qué importancia tiene estas modificaciones de contrato? En primera, vemos la seguridad jurídica con la que están vertidos, pues al tener que formalizar el acuerdo de voluntades de las partes, esta reviste de seguridad jurídica que el Estado otorga a través de la norma, mencionando que cada modificación formará parte integrante del contrato. En segunda, se protege el equilibrio económico-financiero de ambas partes, permitiendo restablecer el balance inicial sin necesidad de recurrir a arbitraje ante la no concordancia con un punto del contrato. Finalmente, todo el procedimiento se hace de manera transparente, exigiendo un sustento técnico y presupuestal mediante informes especializados por parte del contratista, previo a su aprobación, reforzando por ende la rendición de cuentas.
¿Cómo negociar correctamente adendas y modificaciones?
Luego de entender las modificaciones de contratos públicos, su importancia y uso, mencionaremos una serie de recomendaciones prácticas para que el contratista optimice sus posibilidades de aprobación de modificaciones, minimizando por ende riesgos de controversias. Es importante mencionar que estos consejos servirán tanto para las partes involucradas en una ejecución contractual, como para los árbitros que resuelvan arbitrajes en contrataciones públicas, así que esta clase de tips tanto los árbitros como partes podrán aprender cómo aplicarlas en nuestro Diplomado Especializado en Contrataciones Públicas bajo la nueva Ley N° 32069.
Así, las negociaciones para estas modificaciones van a requerir la combinación de dos factores, el conocimiento del contrato y pretensiones, y las habilidades blandas e intención de colaboración de quienes vayan a regir las modificaciones del contrato. Así que, el verdadero secreto y la manera en la que se deben entender los siguientes consejos, es que estos dos factores actúen en sintonía, y tanto la persona como las fórmulas de negociación formen la ecuación perfecta para lograr el resultado esperado.
Identificar correctamente el hecho sobrevenido: Es importante documentar correctamente la causa con todos los requisitos que pide la norma, siendo anotado en el cuaderno de obra, por ejemplo, contar con los especialistas que realizarán los informes listos, y demás. Que todo esté correctamente preparado ante cualquier imprevisto.
Pretensiones y procedimientos formales y realistas: Muchas veces los conflictos producto de las modificaciones del contrato no son porque la entidad no me la aceptó, sino porque lo hizo de manera parcial. Por esa razón, es importante presentar las solicitudes con pretensiones realistas y acordes a lo sucedido, con gráficos y planos que sustenten cada punto de lo que quiera solicitar.
Negociaciones tempranas: Si es posible involucrar e informar a las entidades en reuniones puntuales, presentar borradores de los cambios y resolver dudas formales antes de todo, mucho mejor.
Enfoque colaborativo: En un contrato, la colaboración y acuerdo entre las partes es lo mejor. Quienes dirijan las personas deben ser personas diligentes, con habilidades blandas correctamente aplicadas y puedan relacionarse directamente con la otra parte de una manera colaborativa y deliberativa. No hay que acordar puntos a escondidas o de manera personal, si es posible involucrar al otro, perfecto, pues ello es lo que generará la confianza y colaboración.
Conclusiones
En síntesis, tanto la antigua Ley N° 30225 como la nueva Ley N° 32069 reconocen la posibilidad y la necesidad de modificar los contratos públicos para adaptarlos a circunstancias imprevistas y al dinamismo de los proyectos. Bajo la Ley 30225, el artículo 34 articulaba los supuestos y requisitos de manera detallada, mientras que la Ley 32069 incorpora estos mecanismos bajo un enfoque de valor por dinero, gestión por resultados y gestión de riesgos, reforzando la transparencia y la eficiencia. De esta manera, si nos encontramos ante hechos sobrevenidos y no imputables, y poseemos sustentos técnicos sólidos, plazos formales, y certificaciones presupuestales con equilibrio económico-financiero. Podemos llegar a buenos resultados. Así, estos tips representan una guía práctica para negociar y sustentar con éxito sus solicitudes de modificación, reduciendo el riesgo de controversias y arbitrajes.
Es importante recordar que la participación en la contratación pública es una gran oportunidad para el crecimiento y la innovación. Si necesitas modificar tu contrato, recuérdalo: aborda el proceso con rigor técnico, anticipación y espíritu colaborativo. Con una preparación adecuada y los sustentos correctos, transformarás los cambios inevitables del proyecto en oportunidades de mejora continua y fortalecimiento de tu reputación profesional. ¡Estamos seguros de que tu éxito está en la diligencia y el buen diálogo!
